﹝上 篇﹞·观点

《民法典》下抵押权与质权的异同和修改建议

文/民法学博士、律师 曹圣明

2020年5月28日，新中国首部以法典命名的法律《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式审议通过。新法中，物权编之第四分编，第16章、第17章、第18章、第19章四个章节对担保物权制度进行了设定。就类型而言，担保物权分为抵押权、质权和留置权三种。其中，由于抵押权和质权(动产质权和权利质权)是现实生活中适用最多、最为有效的担保债务履行、实现债权人债权的担保物权类型，规定更为详尽。《民法典》中，有关抵押权制度的(包括一般抵押权和最高额抵押权)条文多达30个，动产质权制度条文亦有14个。一方面，抵押权制度和质权制度有相同之处，比如，均具有担保债权人实现债权的功能和作用;另一方，在法律制度设计上，这两种类型的担保物权也存在重大区别。

一、抵押权和质权相同之处

依据《民法典》设定的原则体系结构做简单说明。

《民法典》第394条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

《民法典》第425条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

从这两条规定不难看出：首先，抵押权和动产质权，其功能上都是为了担保到期债务的履行，在债务人或者第三人具有处分权的动产(权利)或者不动产之上设定的一种物权负担，都有预防债务人或者第三人的动产或者不动产变动，担保债权人债权实现的功能，也都属于《民法典》规定的担保物权类型;其次，在效力上，抵押权或者质权都具有相同的、对抗其他债权人的优先受偿的属性;再者，抵押权和质权的设定均以债权的存在为前提，是依附于主债权的从权利，都具有从属性。

二、抵押权和质权的区别

(1)抵押权和质权的生效要件、公示方式不同。

依据《民法典》第208条之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付。又见法典第402条和403条规定：以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立;以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。可见，不动产抵押权只有经过登记后才发生物权效力，动产抵押权无需登记也发生物权效力。

在这里，动产抵押权不登记也发生对抗债权效力，就《民法典》的这一制度设计来看，动产物权与债权具有相同效力，均具有对抗第三人的效力，这导致了物权和债权效力没有分别，使得物权的绝对性、对抗性、可支配性受到了挑战。这一制度设计与传统民法中的抵押制度相比虽具有特殊性，但无从知道其规制理由和立法例。

质权是以动产、权利的交付占有为前提的担保物权类型。依据《民法典》第429条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。也就是说，出质动产未交付受质人(债权人)占有的话，质权不发生效力。

不难看出：《民法典》对不动产物权归属和内容的确认，采用的是形式主义立法模式，即登记生效;一般动产物权的设立、变动，采用的是占有交付主义模式。由此，抵押权登记成为抵押权的生效条件，即未经“登记”则抵押权设定不成立，不具备担保物权对抗效力，债权人也就不享有对不动产或者动产变价款的优先受偿权。而动产质权生效的前提条件是，出质人将特定质物动产交付受质人即债权人，使受质人对特定动产具有事实上的管领力，即只有“交付”了，质权设定才成立，才发生质权效力。因此很显然，抵押权和动产质权的区别之一，是设立的生效要件不同。

抵押权的设立，是抵押合同各方当事人依据约定及法律规定，到不动产登记机构申请办理不动产抵押登记，然后进行不动产抵押权登记公示，公示后抵押权设定正式成立，这时它才发生物权效力或者物权对抗效力。因此，抵押权的公示方式是登记公示。而动产质权的设立，是质权人与出质人依据合同约定，由出质人将质物动产或者权利证书交付与质权人，使质权人对质物具有实际管控支配力，进而质权设定正式成立。可见，质权人对质物的事实占有是质权生效的要件，质物的交付占有是质权的公示性表征。

(2)抵押权和动产质权的客体不完全相同。

依据《民法典》第395条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)海域使用权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。该条款对抵押财产的范围作了规定，明确了不动产和动产之上均可设定抵押权。而《民法典》第429条则明确规定：质权仅能在动产之上设立。可见，抵押权和质权的标的物范围(客体)是不同的。

关于动产抵押权，因为有其特殊性，值得特别关注。因为按照《民法典》，“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人”(民403);并且，即便是登记了的动产抵押权，也不具有对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人(民404)。很显然，动产抵押权的设立依法不转移标的物占有，不进行抵押权登记，而这必然导致动产抵押权的对外公示性缺失。另依据物权理论，动产抵押权不具有物权性，仅仅是合同债权的相对性，动产抵押权人仅能享有合同债权，不享有对担保物的优先受偿权，这样一来，设定动产抵押权的功能效力必定被弱化。那么，到了交易实践中，设定动产抵押权就将难以实现对抵押人利益的有效保护，必然产生难以解决的纠纷。

三、“比较法”与《民法典》比较视角下的抵押权

传统民法中，例如，德国民法(1113)、日本民法(369)、我国台湾地区民法(860)等法律体系，其担保物权制度中，一般抵押权标的物均为特定的不动产(土地及建筑物)，质权标的物为动产或者权利。只有美国1963年公布的“动产担保交易法”第15条，创设了动产抵押制度：债务人不履行债务的，抵押权人可以占有该动产，可以出售、变卖该动产，从价款中优先受偿[ 王泽鉴著 《民法物权》第367页。北京大学出版社2009年版]。我国《民法典》第395条规定：一般抵押权关系的客体为可以处分之财产，将不动产和动产均作为抵押关系的客体，该制度与传统民法相比较，其特殊之处在于有意充分发挥担保物权的功能性，创新性十足，但就法典的内在体系而言，其对债权人利益的保护、担保物权的价值理念及法律原则一惯性的坚守上则略显不足。

四、建议修正《民法典》第395条及“质押财产”这一用语

(1)建议在担保物权的客体中，删除《民法典》第395条的第四项内容，即把“生产设备、原材料、半成品、产品”剔除出抵押标的物的范畴。

现实中，以这些动产作为抵押标的物进而设定抵押权的案例较为少见。同时，在比较法中，传统大陆法系国家和地区的法律中，也很少见到有将此类动产作为抵押权客体的做法。这些动产可以仅作为设立动产质权时的客体存在，并且，以之为客体设立质权可以实现以之为客体设立抵押权相同的功能和效果，登记效力的原则也可以同时得到贯彻。另外，允许《民法典》第395条第五、第六项中提到的船舶、航空器、交通运输工具在登记后作为抵押权的客体存在，体现的是对物权登记生效、无权对抗性原则的贯彻，也坚持了法律内部体系的一惯性。在司法实践中，这对化解交易矛盾和纠纷极为有利。

法律是严肃的，建议修改《民法典》第425条到第439条等条文中有关“质押财产”的用语。本人认为“质押财产”一语在法律的语言环境中不太合适。质押一词包含有质权、抵押两种相同的意思，质押一词存在意思上的重复。另外，财产概念是一个泛称，不是一个确切的法律概念，一切具有价值的有形的动产或者不动产以及具有价值体现的权利等都可以叫做财产。这些动产、不动产或者具有一定交换价值的权利，它们之上并不是都可以设定质权，质权的客体为动产、财产性权利，不动产不属于质权标的。所以，“质押财产”一词，在法律文本中是不确切的，应当给予更正。将“质押财产”一词更正为质物或质权标的物，更为确切、具体和合适。在发达国家和地区的法典中也同样做了这样的规定：在动产质权中，出质人为债务人或者第三人，债权人为质权人，交付的动产为质权标的物或者叫做质物。本人比较赞成这样的用语。

﹝下 篇﹞·人物

曹圣明律师：“我更关注的是如何将律所做强”

自2009年创建以自己名字命名的律师事务所以来，转眼已是十余年过去，这期间，无论周遭如何“喧哗”，曹圣明律师始终不为所动，只是安安静静、心无旁骛地朝着自己一开始就确立了的个人精品所的目标执著迈进。

曹圣明出生于河南省商丘市。1992年取得律师资格，并开始律师执业生涯。翌年，调入河南省洛阳市三叶律师事务所。1996年，事业上已经小有成就的他，毅然来到北京，到北京市方舟律师事务所执业。2009年，正式创建北京曹圣明律师事务所。

纵观他近30年的执业历程，曹圣明律师一直很注重理论与实践的结合。学业上，2004年他获得了法律硕士学位，2008年又师从中国社会科学院法学研究所法学家孙宪忠教授，成为一名民法学博士。实务方面，数百起案件的磨砺和积累，除了使其业务技能日益圆熟，还加深了他对中国法治问题的认识，促使其投身到了论文、专著的撰写中。其中，他的代表性作品《土地征收法律制度及完善》一书，参照了世界各国先进立法经验，为我国土地征收走向制度化、法律化提供了有益的参考。如今，他手头还有几篇论文正待收尾，可能会于今年发表。曹圣明说，“律师开展法律实务，必须要先吃透法条，掌握相关法律的立法宗旨、立法依据、立法原则和立法意图等，首先在专业上做个‘明白人'。一方面，要用理论来指导实践，另一方面在实践中要善于发现问题，指出法律漏洞，可能的话，再给出改进的建议，进而推动法律体系的进一步完善。”

长期坚持在“吃透法条”的基础上办案，有时会令曹圣明在拟定办案策略时，思维和视野会变得更为开阔。

日前，他接手的内蒙古的一个二审案件，一家矿企露天采煤作业时，周边的道路、房屋出现了裂缝，于是，屋主和矿企打起了官司。一审，法院判曹圣明的委托人败诉，接手案件后，曹圣明发现法院适用法律关系有误，屋主和矿企曾达成赔偿协议，因此该案属于合同约定之诉而非损害赔偿之诉，随后，他向法院提交了新的律师代理意见书，结果未等开庭，法院便通知他，胜诉。

除此之外，承办征地拆迁等案件时，曹圣明更倾向于采用行政复议的方式来解决。有时行政复议是一种高效便民的程序，对此曹圣明深有体会，“行政复议程序简化，时间成本和金钱成本都明显要低于行政诉讼程序，并且，还能一定程度上规避地方保护主义。”

“代理这类案件，我很多时候是从程序违法的角度切入的。”他说。

作为一家以个人精品所为定位的律所，曹圣明这些年代理的主要是民商事案件，而且，其中不少是二审、再审案件，基本上复杂，困难，纠错是这些案件的基本特征。众所周知，再审案件的改判率很低，很难体现律师的作为，对律师而言收入也不算高。尽管如此，曹圣明却在这一细分领域坚守多年，对此他表示，“归根结底，我们是法律人，肩负着法律人该有的职责。有些案子如果大家都不接，老百姓的救济途径就没办法保障了。”

长久以来，曹圣明对于律所的规模化发展似乎一直保持着足够的定力，不怎么着急。他说，首先，我们显然不能简单地以律师挣钱的多少来评判一家律所的成败，另外，不可否认，律所的规模扩张对法律服务需求者会形成天然的吸引力，会形成品牌溢价，但从实践来看，最终做事的还是律师个人或者其团队，他们的个人能力和专业素养才是决定案件代理质量的关键，“所以，相对于规模，我更关注的是如何将律所做强，提升每个律师的核心竞争力。”

很显然，这是一条更为艰难的路。但惟其艰难，才更显勇毅和可贵。